Ortağa Ait İş Deneyim Belgesinin Kullanım Koşullarında Değişiklik
Güncelleme tarihi: 12 Nis 2019
ÖZET
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hükümde tüzel kişiliği bulunan şirketler tarafından, ortaklardan birine ait iş deneyim belgesinin kullanılabilmesine ilişkin koşullar düzenlenmiştir. Ancak 19.01.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7161 sayılı “Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 30’uncu maddesiyle bu koşullarda bazı değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler halen yürürlüğe girmemiş olmakla birlikte, yürürlük tarihinde yaşanabilecek mağduriyetlerin önüne geçebilmek adına, ortağa ait iş deneyim belgesini kullanan şirketlerin ana sözleşmesinde ivedilikle değişiklik yapılması gerekmektedir.
GİRİŞ
7161 sayılı “Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 30’uncu maddesinde yer alan:
“MADDE 30- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin … üçüncü fıkrasının üçüncü cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve fıkraya aşağıdaki cümleler eklenmiştir.
“Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.”
hükmüyle, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklik, Kanun’un yayınladığı tarihte yürürlüğe girmemiş olması nedeniyle çok fazla dikkat çekmemiştir. Ancak değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten sonra katılım sağlanan ihalelerde, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağa ait iş deneyiminin değerlendirilmesi bakımından farklı kriterler gündeme gelecek ve dolayısıyla önemli mağduriyetler yaşanabilecektir. Bu bakımdan konuyla ilgili açıklama yapılması ve bu doğrultuda gerekli önlemlerin ivedilikle alınması önem arz etmekte olup öncelikle Kanun’un değişiklikten önceki ve sonraki halini karşılaştırma yoluyla incelemekte fayda bulunmaktadır.
KANUN’UN HALEN YÜRÜRLÜKTE OLAN HÜKMÜNÜN UYGULANMASI
Kamu İhale Kanunu’nun halen yürürlükte olan 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrası yukarıdaki tablonun sol tarafında gösterilmiş olup maddenin mevcut haline göre tüzel kişiler tarafından katılım sağlanacak ihalelerde ortağa ait iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için;
İş deneyim belgesi sahibi ortak, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmalıdır
İş deneyim belgesi sahibi ortağın tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahiplik durumu en az bir yıldır devam ediyor olmalıdır.
DEĞİŞİKLİK YÜRÜRLÜĞE GİRDİKTEN SONRA HÜKMÜN UYGULANMASI
Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklik yukarıdaki tablonun sağ tarafında gösterilmiştir. Bu değişiklik halen yürürlüğe girmemiş olup hükmün yürürlük tarihi 18.03.2019’dur. Değişiklik yürürlüğe girdikten sonra tüzel kişiler tarafından katılım sağlanacak ihalelerde ortağa ait iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için ise;
İş deneyim belgesi kullanılacak olan ortak, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmalıdır. Bu hususta herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.
İş deneyim belgesi kullanılacak olan ve tüzel kişiliğin hisselerinin yarısından fazlasına sahip olan ortak, 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihaleler kapsamında imzalanan sözleşmelerin yürütülmesi bakımından tüzel kişiliğin temsili ve yönetimi yetkisine sahip olmalıdır.
İş deneyim belgesi sahibi ortağın tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahiplik durumu en az bir yıldır devam ediyor olmalıdır. Bu hususta da herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.
İş deneyim belgesi sahibi ortağın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılacak olan ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi bakımından sahip olduğu yönetim ve temsil yetkisi de en az bir yıldır devam ediyor olmalıdır.
18.03.2019 TARİHİNDE YÜRÜRLÜĞE GİRECEK DEĞİŞİKLİĞİN MAĞDURİYETE SEBEP OLMAMASI İÇİN NE YAPILMALI
Yukarıda bahsedilen Kanun değişikliği, 19.01.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmış ancak yürürlük tarihi yayım tarihinden on dört ay sonrası olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla bu değişiklik 18.03.2020 tarihinde yürürlüğe girecek olup aynı tarihte Kanun’a derc edilecektir. Bu nedenle şu an itibarıyla resmi kaynaklardan sağlanacak olan 4734 sayılı Kanun’da anılan düzenlemeyi bulmak mümkün olmayacaktır.
Yine aynı sebeple 18.03.2020 tarihine kadar yapılacak ihaleler için bu değişiklik kapsamında yapılması gereken hiçbir işlem bulunmamaktadır. Ancak 18.03.2020 tarihi sonrasında katılım sağlanacak olan ihalelerde, eğer tüzel kişiliğin yarısından fazlasına sahip ortağa ait iş deneyim belgesi kullanılmışsa, iş deneyim belgesinin değerlendirilmesi aşamasında söz konusu değişiklik dikkate alınacaktır.
Dolayısıyla bu aşamada mağduriyet yaşanmaması için 18.03.2020 tarihinden sonra katılım sağlanacak ihalelerde iş deneyim belgesi kullanılacak olan ortağın, 4734 sayılı Kanun’a göre imzalanmış sözleşmelerde temsil ve yönetime yetkili kılınması için şirket ana sözleşmesinde gerekli değişikliklerin yapılması ve ticaret siciline tescil edilmesi önem arz etmektedir. Diğer taraftan ihale komisyonları tarafından gerçekleştirilecek değerlendirmede problem yaşanmaması adına ana sözleşme değişikliğiyle yapılacak yetkilendirmenin kapsamının açık ve kesin olarak belirtilmesi de önemlidir.
Konuyla ilgili daha detaylı bilgi ve sorularınız için lütfen bize ulaşın.
Not: İşbu yazının yayınlandığı tarih itibarıyla uygulamanın detaylarıyla ilgili ikinci mevzuat düzenlemeleri yapılmamış olup uygulama yönetmeliklerinde ve/veya Kamu İhale Genel Tebliği’nde değişiklik yapılması halinde konuyla ilgili güncelleme yapılacaktır.
Anahtar Kelimeler: Kamu İhale Kanunu, Ortağa Ait İş Deneyim Belgesi, İş Bitirme Belgesi, Tekliflerin Değerlendirilmesi
Yukarıdaki yazının .pdf versiyonuna, "academia" web sitesi üzerinden ulaşabilirsiniz.