İşin Süresinde Teslim Edilmemesi Nedeniyle Fesih Halinde Yapılabilecek İşlemler
Güncelleme tarihi: 2 Mar 2019
Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine kamu ihale sözleşmesi idarece feshedilmekte ve yüklenici aleyhine pek çok yaptırım uygulanması gündeme gelmektedir. İşin süresinde teslim edilmesinin idareden kaynaklanan sebeplerle mümkün olmadığının ispatlanması halinde ise bu yaptırımlardan kurtulmak mümkün olabilmektedir. Bununla birlikte yüklenicinin gerçekten haklı olduğu hallerde bile sözleşmenin haksız bir şekilde feshedildiğini göstermek ve söz konusu yaptırımlardan kurtulmak adına açılan davalarda yüklenicilerin çoğunlukla alınacak bilirkişi raporunu beklemekle ve savunmayı bilirkişi raporuna dayandırmakla yetindiği görülmektedir. Bu durum ise yargılamanın, yüklenicinin aleyhine sonuçlanmasına sebep olabilmektedir. Oysa çoğu örnekte, işin süresinde bitirilemeyeceği teslim tarihinden aylar öncesinde öngörülebilmektedir. Bu tip durumlarda sözleşmenin uygulanması sırasında, işin süresinde bitirilememesi ihtimali ortaya çıktığı andan itibaren alınacak bazı önlemler ve savunmanın Türk Borçlar Kanunu’nun konuyla ilgili hükümlerine dayandırılması halinde, bilirkişi raporlarına bağımlı olmaksızın sözleşmenin haksız bir şekilde feshedildiğini ispatlamak mümkün olabilecektir.
SÖZLEŞMENİN FESHİNDE İDARENİN SORUMLULUĞUNUN VE HAKSIZ FESHİN İSPATLANMASI
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi başlıklı 20’nci maddesinde:
“a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca yüklenicinin işi süresinde teslim edememesi halinde sözleşme idarece feshedilmekte ve teminatın gelir kaydedilmesi ile yüklenicinin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması işlemi gerçekleştirilmektedir. Ancak böyle bir durumda yüklenici aleyhine uygulanacak yaptırımlar bu kadar sınırlı değildir. Kamu ihale mevzuatına göre işin süresinde teslim edilememesi nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi halinde yüklenicilerin karşılaşacağı yaptırımlar asgari olarak şunlardır:
Kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedilmesi,
Kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar TÜİK Yİ-ÜFE endeksine göre güncellenmesiyle bulunan tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminat tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi,
Yüklenicinin bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması,
En az on günlük ihtar süresi dahil olmak üzere gecikme süresince sözleşmede belirlenen oranda hesaplanacak cezanın yükleniciden tahsil edilmesi,
Sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın yükleniciden tahsil edilmesi
Yukarıda belirtilen yaptırımların yanı sıra olası dava ve yargılama süreçlerinin uzunluğu da yüklenicinin ticari hayatı üzerindeki olumsuz etkisi bakımından ayrı bir yaptırım türü olarak karşımıza çıkmaktadır.[1]
Ancak bu yazıda özellikle vurgulanmak istenen husus, sözleşmenin yürütülmesi sırasında alınacak önlemler ve yapılacak doğru bir savunmayla yüklenicinin söz konusu yaptırımların pek çoğundan kurtulma imkanının bulunmasına ilişkindir. Zira sözleşmenin feshedilmesiyle sonuçlanan pek çok uyuşmazlıkta fesih işleminin gerekçesi her ne kadar işin süresinde teslim edilmemesi şeklinde gösterilse de, işin süresinde teslim edilmemesi konusunda idarenin de kusurlu olduğu görülmektedir. İdarenin kusuru ise çoğunlukla işin süresinde teslim edilmesine engel olabilecek durumların sözleşmenin uygulanması aşamasında kendisine bildirilmiş olmasına rağmen hiçbir önlem almamasından kaynaklanmaktadır. İdarenin kusuru olarak nitelenen durumları şu şekilde örneklendirmek mümkündür:
Sözleşmede alt yüklenici çalıştırılmasına imkan verildiği halde idarenin tüm alt yüklenicileri reddetmesi,
İşin yapılacağı yerin değiştirilmesine rağmen, yeni belirlenen yerin sözleşmenin uygulanmasına hazır hale getirilmemesi,
Hakedişlerin zamanında ödenmemesi,
İdareden veya üçüncü taraflardan kaynaklanan ve yüklenici tarafından öngörülmesi mümkün olmayan sebeplerle işin yapılamamasına rağmen süre uzatımı verilmemesi,
Yukarıdaki örnekler tüm sözleşmelerde görülebilen genel problemlere ilişkin olup bunların çoğaltılması mümkündür. Gerçekten de idareler; sözleşmeden ve ilgili mevzuattan kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmesi, işin yapılmasına engel olabilecek problemlerin ortadan kaldırılması veya bu tip problemlerin varlığı halinde gerekli süre uzatımının verilmesi konusunda inisiyatif kullanmak bakımından çekince göstermekte ve hata yapabilmektedirler. Buna rağmen her ne kadar 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun İlkeler başlıklı 4’üncü maddesinde:
“Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”
hükmüne yer verilmişse de yükleniciler, hakedişlerin veya kabul işlemlerinin geciktirilmesi şeklinde fiili yaptırımların uygulanmasından çekinerek idareye bildirimde bulunmak ve gerekiyorsa sözleşmenin feshedileceğini bildirmekten geri durmaktadırlar. Sonuçta ise işin süresinde teslim edilmesi imkanı ortadan kalkmakta ve yükleniciler yukarıda anılan yaptırımlarla karşı karşıya gelmektedirler.
Oysa işin yapılmasına engel olan durumlar çoğunlukla teslim tarihinden çok önce ortaya çıkmakta ve dolayısıyla da işin süresinde teslim edilemeyeceği -çoğu zaman- teslim tarihinden aylar öncesinde öngörülebilmektedir. Bu tip durumlarda yüklenicinin idareyle irtibat halinde kalması ise ileride ortaya çıkabilecek problemlerin çözülmesi bakımından büyük önem taşımaktadır. Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Bildirimler, olurlar, onaylar, belgeler ve tespitler başlıklı 5’inci maddesinde yer alan:
(1) İdare, yüklenici ve yapı denetim görevlisi arasındaki her türlü iletişim, yazılı olarak yapılır.
(2) Sözleşmeye göre herhangi bir kişi tarafından bir izin, onay, belge, olur verilmesi, veya tespit yapılması, ihbar, çağrı veya davette bulunulması gerektiğinde, bunlar taraflar aksini kararlaştırmadıkça yazılı olacaktır.
hükmü uyarınca işin yapılmasına engel olan durumların idareye yazılı olarak bildirilmesi durumunda yüklenici, yukarıda sayılan yaptırımlardan kurtulabilecektir.[2] Diğer taraftan söz konusu hükme uyma iradesine bağlı olsun veya olmasın yükleniciler çoğu zaman işin yapılmasına engel olan durumları idareye en azından e-posta yoluyla bildirmektedir. Buna rağmen sözleşmenin feshedilmesi akabinde görülen davalarda bu husus hiç dikkate alınmamakta ve yapılan eksik/hatalı savunmalar nedeniyle yüklenicilerin haksız çıktığı görülmektedir. Oysa 4735 sayılı Kanun’un Hüküm Bulunmayan Haller başlıklı 36’ncı maddesinde:
“Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.”
hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu hükme istinaden sözleşmenin feshedilmesi akabinde açılacak davalar -yasaklamanın kaldırılmasına ilişkin dava hariç- adli yargıda görülmekte ve 4735 sayılı Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerine başvurmak mümkün olmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 472’nci maddesinde ise:
“Eser meydana getirilirken, işsahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen işsahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur.”
hükmü yer almakta olup, idareden kaynaklanan veya idarece ortadan kaldırılması gereken sebeplerle işin yapılması ve süresinde teslim edilmesi imkanı ortadan kalktığında bu durumun Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre yazılı olarak idareye bildirilmesi halinde yüklenicinin işin süresinde teslim edilmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedilmesinden doğan yaptırımlardan kurtulma imkanı bulunmaktadır.
Diğer taraftan idarece giderilmesi gereken engellerin varlığının, sözleşmenin feshedilmesi akabinde görülecek davalarda talep edilecek bilirkişi raporlarıyla ortaya konması da mümkündür. Nitekim pek çok savunmada yalnızca bilirkişi raporunu beklemekle yetinildiği görülmektedir. Oysa;
Bilirkişinin öznel yargılarının rapora olan etkisi,
İdarenin savunmasının güçlülüğü oranında bilirkişiyi etkileme ihtimali,
Bilirkişilerin güncel olmayan, geçmişe dönük bir durumu sınırlı verilerle tespit etmek zorunda olması
gibi nedenler, yüklenicinin haklı olmasına rağmen yargılamanın yüklenici aleyhine sonuçlanmasına neden olabilmektedir.
SONUÇ
Sonuç olarak; işin süresinde teslim edilememesi gerekçesiyle kamu ihale sözleşmesinin idarece feshedildiği hallerde açılacak davalarda, işin yapılmasını ve süresinde teslim edilmesini imkansız hale getiren ve işveren (idare) tarafından ortadan kaldırılması gereken engellerin idareye yazılı olarak bildirilmiş olmasına dayanacak şekilde hazırlanan bir savunmanın, sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini göstermek ve fesih sebebiyle yüklenici aleyhine uygulanacak yaptırımların ortadan kaldırılmasını sağlamak bakımından önem arz ettiği düşünülmektedir.
[1] Söz konusu usul, yapım işlerinde olduğu gibi hizmet işlerinde ve mal alımlarında da benzer şekilde uygulanabilmekte olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesi örnek olarak alınmıştır.
#SözleşmeninFeshedilmesi #sözleşmeninhaksızfeshi #sözleşmeninhakszıfeshi #işinsüresindeteslimedilmemesi