Yapım İşi İhale ve Sözleşmelerinde Alt Yüklenici
Güncelleme tarihi: 2 Mar 2019
ÖZET
Yapım işlerinin pek çok uzmanlık konusunu birlikte içermesi, bu işlerin yapılmasında yüklenicilerin alt yüklenici çalıştırmasını adeta bir zorunluluk haline getirmektedir. Nitekim yapım işi ihalelerine ilişkin ihale dokümanı ve sözleşmelerde yüklenicinin alt yüklenici çalıştırmasını engellemeye dönük herhangi bir düzenleme de yapılamamaktadır. Ancak bu durum idarenin, alt yüklenici çalıştırılmasına ve alt yüklenicilerin onaylanmasına ilişkin takdir hakkının bulunmadığı şeklinde yorumlanmamalıdır. Diğer taraftan idarenin bu takdir hakkının katı bir şekilde kullanılması ise işin yapılamaması sonucunu doğurabilecek ve süreç sözleşmenin feshine kadar ilerleyebilecektir. Dolayısıyla alt yüklenici çalıştırılması konusunda gerek idarenin gerekse yüklenicinin hak ve yetki sınırlarının dengeli bir şekilde değerlendirilmesi ve bu değerlendirme yapılırken doğabilecek olası uyuşmazlıkların da göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Anahtar Kelimeler: alt yüklenici, yapım ihalalerinde alt yüklenici çalıştırılması, alt yüklenicilerin sorumluluğu
GİRİŞ
Günümüzde pek çok kişi ve şirket aynı anda pek çok alanda faaliyet göstermektense belli bir konuda uzmanlaşmayı tercih etmektedir. Bu yaklaşım gerek ölçek ekonomileri uyarınca maliyetlerin azaltılması gerekse uzmanlaşmanın getirdiği verimlilikten faydalanılması için adeta bir zorunluluk haline gelmiştir. Ancak hazır üretilmiş malların teminini konu alan mal alım ihalelerini saymazsak kamu ihale sözleşmelerine konu olan işlerin bir çoğunun birden fazla sektörde uzmanlaşmış kişilerce yerine getirilebilir nitelikte olduğunu söylemek mümkündür. Bu sözleşmelerin başında da yapım ihaleleri kapsamında imzalanan sözleşmeler gelmektedir. Yapım ihaleleri söz konusu olduğunda genel bir sınıflandırmayla elektrik, mekanik ve statik olmak üzere üçe ayrılabilecek işlerin bile çoğu zaman tek bir yüklenici tarafından yerine getirilebilmesi mümkün olmamaktadır. Dolayısıyla başta yapım ihaleleri olmak üzere kamu ihale sözleşmelerinin yürütülmesi sırasında alt yüklenici çalıştırılması bir zorunluluk haline gelmektedir.
Ancak kamu ihale sözleşmesi kapsamındaki bir işin tamamının alt yükleniciler eliyle gerçekleştirilmesi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (4735 sayılı Kanun) başta olmak üzere ilgili mevzuatla yasaklanmıştır. Bunun dışında bir çok ihale dokümanında da alt yüklenici çalıştırılması konusunda sınırlandırma yapılmaktadır. Kaldı ki alt yüklenici çalıştırılması konusunda ihale dokümanında herhangi bir sınırlandırma bulunmasa bile sözleşmenin uygulanması sürecinde konuyla ilgili birçok soru/sorun gündeme gelebilmektedir. Bunlardan bazıları şu şekilde sıralanabilir:
Alt yüklenici tarafından yapılacak işin oranı en fazla nedir?
Alt yüklenicilerle yapılacak sözleşmelerin kapsamı idare açısından önemli midir?
Alt yüklenicilerin idareye karşı sorumluluğu nedir?
Alt yüklenicilerin idarece onaylanması konusundaki sınırlar nelerdir?
Alt yüklenici çalıştırılması idarece yasaklanabilir mi?
İdarece onaylanmadığı halde alt yüklenici çalıştırılmasının yaptırımı nedir?
Yukarıdaki sorular/sorunlar alt yüklenici çalıştırılması söz konusu olduğunda gündeme gelen problemlerin sadece bir kısmını yansıtmaktadır. Ancak bu çalışma içerisinde başta yukarıda bahsedilen soruların cevaplanması olmak üzere, konuyla ilgili pek çok hususa değinilecektir. Çalışma içerisinde özellikle yapım ihalaleri kapsamında imzalanan sözleşmelerde alt yüklenicinin durumuyla ilgili hususlardan bahsedilecek olmakla birlikte, ele alınan konulardan birçoğunun mal alımı ve hizmet alımı sözleşmelerinde de benzer şekilde yorumlanabileceğini söylemek mümkündür.
1) Alt Yüklenici Nedir?
Alt yüklenici, idare ile imzalanan kamu ihale sözleşmesinin tarafı olan asıl yüklenici ile yaptığı anlaşma kapsamında ihale konusu işin bir kısmını gerçekleştiren kişi olarak tanımlanabilir. Nitekim Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 4 üncü maddesinde de alt yüklenici,
“sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi”
şeklinde tanımlanmıştır. Diğer taraftan Türk Dil Kurumu tarafından alt yüklenici tanımına yer verilmediği, bunun yerine günlük kullanımda sıklıkla yer verilen “taşeron” kelimesinin kullanıldığı görülmektedir. Taşeron ise şu şekilde tanımlanmaktadır:
“Büyük bir işin bir bölümünü yaptırmayı, asıl müteahhitten kendi üzerine alan ikinci müteahhit”
Konuyla ilgili Sayıştay kararlarına bakıldığında ise asıl yükleniciyle sözleşme imzalayan yüklenici için “alt yüklenici” kavramı kullanılırken, alt yükleniciyle sözleşme imzalayan yüklenici için “taşeron” kavramının kullanıldığı görülmektedir.
Alt yükleniciyi yüklenicinin çalışanlarından ayıran ise asıl yükleniciyle alt yüklenici arasında bulunan eser sözleşmesidir. Bu eser sözleşmesi uyarınca alt yükleniciye bağlı olarak çalışanların işvereni de alt yüklenici olarak görünecek ve alt yükleniciyle asıl yüklenici arasındaki uyuşmazlıklar eser sözleşmesine ilişkin düzenlemeler kapsamında çözümlenecektir. Asıl yükleniciyle alt yüklenici arasında herhangi bir sözleşme bulunmaksızın gerçekleştirilen işlerde yaşanan uyuşmazlıklara ise vekaletsiz iş görme hükümleri uygulanacaktır. Bu bakımdan alt yüklenici, işin konusu ne olursa olsun asıl yüklenicinin çalışanlarından da ayrılmaktadır.
2) Alt Yüklenici Çalıştırılmasına Yönelik Olarak İhale Dokümanında Yapılabilecek Alternatif Düzenlemeler Nelerdir?
Konusu mal alımı ve hizmet alımı olan sözleşmelerin yürütülmesi sırasında alt yüklenici çalıştırılmasını yasaklamak veya buna izin vermek konusunda idarenin takdir hakkı bulunmaktadır. Nitekim her iki alım türüne ait tip sözleşmenin dip notlarında:
“Bu işte alt Yüklenici çalıştırılmayacak ve işlerin tamamı Yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır.”
seçeneğine yer verilmiş ve daha ihale aşamasındayken bile idarenin alt yüklenici kullanımını yasaklamasının yolu açılmıştır. Oysa yapım ihalelerine istinaden imzalanan sözleşmeler için böyle bir seçenek bulunmamaktadır. Dolayısıyla yapım ihalalerinde alt yüklenici çalıştırılması konusundaki koşullar içerisinde idarenin bu konuda yasaklama getirip getirmemesi gibi bir seçenek de bulunmamaktadır.
Diğer bir deyişle idarenin tip idari şartname ve tip sözleşme düzenlemeleri uyarınca alt yüklenici kullanılmasını yasaklaması mümkün değildir. Ancak idare alt yükleniciye yaptırılacak işlerin listesinin ihale aşamasında sunulmasını isteme hak ve yetkisine sahiptir. Konuyla ilgili olarak tip idari şartnamede iki farklı düzenlemeye de yer verilmiş olup, idarenin ihale dokümanının hazırlanması aşamasında bu düzenlemelerden herhangi birisini seçmesi mümkün olacaktır. Bu kapsamda isteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istenmemesi halinde İdari Şartnamenin 18’inci maddesine şu hüküm eklenecektir:
“18.1. İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. Alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”
Bu durumda sözleşme tasarısının 15.1’inci maddesi ise şu şekilde düzenlenecektir:
“15.1. İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir.”
İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istenmesi durumunda ise idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesine aşağıdaki hüküm eklenecektir:
“18.1. İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. İstekliler, ihale konusu yapım işinde alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren istekli üzerinde kalması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”
Bu durumda sözleşme tasarısının 15.1’inci maddesi de şu şekilde düzenlenmelidir:
“15.1. İdarenin onay verdiği alt yükleniciler ve yapacakları iş bölümleri:
Alt Yüklenici Yapacağı iş
1. 1.
2. 2.
Görüldüğü üzere idarenin alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin neler olduğunu ihale aşamasında talep etme hakkı bulunmaktadır. Ancak bu işlerin hangi alt yüklenicilere yaptırılacağının açıklanması, ihale aşamasında talep edilemeyecektir. Bununla birlikte sözleşme imzalamaya davet edilen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin, sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunması gerekecektir. Zira Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 20/(4) maddesinde
"İhale dokümanında, sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesinin idarenin onayına sunulmasının istendiği hallerde; İdare, onaya sunulan listede yer alan alt yüklenicileri onaylayıp onaylamadığını, on beş gün içinde yükleniciye bildirir.”
hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm uyarınca yukarıda yer verilen tip sözleşmenin 15.1’inci maddesinde yer verilen formata uygun olarak yüklenici teklif zarfında sunduğu alt yüklenicilere yaptırılacak her bir işin hangi alt yükleniciye yaptırılacağını ayrı ayrı belirterek idarenin onayına sunacaktır.
İsteklilerin alt yüklenicilere yaptıracağı işlerin teklifle birlikte sunulmasının istenmediği ihalelerde ise sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenici listesinin sunulması da gerekmeyecektir. Diğer taraftan söz konusu durum, yüklenicinin alt yüklenici çalıştırmasına engel olarak da değerlendirilemeyecek olup bu hususa aşağıda detaylı olarak değinilecektir.
3) Alt Yüklenicinin Onaylanması için Gerekli Prosedür Nedir
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 20’nci maddesine göre, yüklenicinin teklifi ekinde alt yüklenicilere yaptıracağı işlerin listesini sunması halinde sözleşmeyi imzalamaya davet edildikten sonra hangi işin hangi alt yükleniciye yaptırılacağını gösterecek şekilde alt yüklenici listesinin de idareye sunulması gerekecektir. İdarenin ise onaya sunulan listede yer alan alt yüklenicileri onaylayıp onaylamadığını, on beş gün içinde yükleniciye bildirmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan ihale dokümanında, isteklinin alt yüklenicilere yaptıracağı işlerin listesini teklif ekinde idareye sunmasının istendiği ihalelerde, isteklinin böyle bir liste sunmaması durumunda teklifi değerlendirme dışı bırakılamayacaktır. İsteklinin bu tercihi, yalnızca alt yüklenici çalıştırmayı düşünmediği anlamına gelmektedir. Ancak bu tercihin istekli bakımından bağlayıcı olmadığı unutulmamalıdır. Diğer bir deyişle ihale dokümanında istendiği halde yüklenici alt yüklenicilere yaptıracağı işlerin listesini sunmamış olsa bile sözleşmenin uygulanması sırasında alt yüklenici çalıştırmaya karar vermesi ve bu hususu idarenin onayına sunması mümkündür. Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 20/6 fıkrasında yer alan:
“…ihale dokümanında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin belirtilmesi istenmekle birlikte yüklenici teklifi kapsamında liste vermese dahi işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından ihtiyaç duyulması halinde idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir.”
düzenlemesi de bu hususa işaret etmektedir. Ancak sözleşmenin uygulanması sırasında yapılacak bu talebe yönelik idarenin inceleme süresinin 15 gün olduğundan bahsedilemeyecektir. Bu durumda Yapım İşleri Genel Şartnamesinin veya konuyla ilgili düzenleme varsa sözleşmenin, tarafların iletişimine ilişkin düzenlemeleri bağlayıcı olacaktır. Ancak konuyla ilgili herhangi bir düzenleme olmaması halinde onay talebine yönelik cevabın bildirim süresi bakımından yukarıda bahsedilen on beş günlük sürenin emsal teşkil etmesi gerektiği düşünülmektedir.
Konuyla ilgili olarak dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise alt yüklenici onay talebine idarenin cevap vermemesi durumudur. Yukarıda da bahsedildiği üzere, idareye sunulan alt yükleniciye yaptırılacak işler ve alt yüklenici listesine yönelik idare görüşünün on beş gün içinde yükleniciye bildirilmesi gerekmektedir. İdarenin on beş gün içerisinde cevap vermemesi halinde ne yapılması gerektiğine yönelik olarak ise herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde idarenin susması zımni red olarak değerlendirilmektedir. Ancak kamu ihale sözleşmesi söz konusu olduğunda yüklenicinin muhatabı idare olsa da, idarenin işlemleri idari bir işlem değil özel hukuk işlemi olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla idarenin susmasını zımni red kuralı kapsamında değerlendirmek mümkün değildir. Bununla birlikte Yapım İşleri Genel Şartnamesinde, idarenin açık onayı olmaksızın alt yüklenici çalıştırmanın yasaklanmış olduğu dikkate alınırsa, idarenin on beş gün içinde cevap vermemesini alt yüklenicilerin onaylanması şeklinde yorumlamak yanlış sonuçlar doğuracaktır. Ancak idarenin haklı bir sebep olmaksızın on beş gün içerisinde herhangi bir cevap vermemesi ve bu durumun işin gecikmesine sebep olması halinde yüklenicinin süre uzatımı talep etmesi mümkün olabilecektir.
İdarenin onay prosedürü bakımından kontrol teşkilatının nihai merci olmadığına da dikkat etmek gerekmektedir. Çünkü sözleşmede aksine bir düzenleme bulunmadıkça alt yüklenicilerin onaylanması bakımından kontrol teşkilatının yükümlülüğü idareye görüş bildirmekle sınırlı olup, onay işlemi kontrol teşkilatı tarafından yapılmayacaktır.
4) Onaylanmış Alt Yüklenicinin, İş Tamamlanmadan Değiştirilmesi Mümkün müdür?
İlgili mevzuat incelendiğinde yüklenicinin idarece onaylanan herhangi bir kişiyle imzaladığı alt yüklenim sözleşmesini sona erdirerek, alt yüklenime konu işin kalan kısmını başka bir alt yükleniciye yaptırmak konusunda da hak sahibi olduğu anlaşılmaktadır. Ancak bu hakkın kullanımı da idarenin onaylaması şartına bağlanmıştır. Gerçekten de Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 20/(7) maddesinde yer alan:
"İdarece onaylanmış alt yüklenicilerin ve/veya bunlara ait iş kısımlarının işin devamı sırasında değiştirilerek, işin başka alt yüklenicilere yaptırılması da idarenin iznine ve yukarıdaki şartlara tabidir."
düzenlemesiyle alt yüklenicinin değiştirilmesi, yeni bir alt yüklenicinin atanmasıyla aynı koşullara bağlanmıştır. Ancak konuyla ilgili düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde idarenin, alt yüklenicinin değiştirilmesine onay vermeme yetkisi bulunduğu da görülecektir. Diğer taraftan aynı yetkinin, yüklenicinin alt yüklenici çalıştırmaktan vazgeçmesi yani alt yüklenim sözleşmesinin feshi konusunda mevcut olmadığı düşünülmektedir. Bu husus ise ayrı bir başlık altında değerlendirilecektir.
5) Alt Yüklenici Çalıştırmaktan Vazgeçmek ya da Alt Yüklenim Sözleşmesini Feshetmek için İdarenin Onayı Gerekli midir?
Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 20/(5) maddesinde:
“Yüklenicinin, idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerekir.”
düzenlemesine yer verilmiştir. Bu hüküm, alt yüklenicinin sorumluluğunun başlama ve bitiş tarihlerinin ve kapsamının belirlenmesi bakımından önemlidir. Zira Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 20/(10) maddesinde yer alan:
“Yüklenici ve alt yükleniciler, işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 27 nci maddesi hükümleri uygulanır.”
hükmü uyarınca idarenin kusur ve sorumluluk bakımından asıl yükleniciye olduğu kadar alt yükleniciye de başvurma ve yaptırım uygulama hakkı ve yetkisi bulunmaktadır. Dolayısıyla alt yükleniciyle imzalanan sözleşmenin bir örneğinin idareye sunulması önem arz etmektedir.
Benzer şekilde alt yükleniciyle imzalanan sözleşmenin feshedilmesi halinde fesih tarihinin ve gerekçesinin de idareye bildirilmesinin önem arz ettiği açıktır. Zira idarenin alt yükleniciyi onaylamasına ilişkin düzenlemeler incelendiğinde, sahada asıl yüklenici dışında faaliyet gösterecek kişilere yönelik bir ön kontrol mekanizması kurulmasının amaçlandığı görülmektedir. Bu kontrol mekanizmasının bir amacı işin sözleşmede öngörülen koşullara uygun olarak yapılmasını sağlamak ise diğer bir amacı da olası problemler karşısında asıl yükleniciyle birlikte sorumlu olacak kişinin belirlenmesidir. Dolayısıyla başta alt yüklenim konusu iş bakımından olmak üzere alt yüklenicinin de idareye karşı asıl yükleniciyle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu göz önüne alındığında alt yüklenim sözleşmesinin feshinin idareye bildiriminin önemli olduğu anlaşılacaktır.
Ancak asıl yüklenicinin, alt yükleniciye yaptırılan herhangi bir işe ilişkin alt yüklenim sözleşmesini feshederek işi bizzat yapmaya karar vermesi halinde idarenin onayının gerekmeyeceği düşünülmektedir. Zira işin bir kısmının alt yükleniciye yaptırılması hiçbir şekilde yüklenicinin idareye karşı taahhüdü niteliğinde bir işlem değildir. Tam aksine yüklenicinin idareye sunduğu onay talebinin kapsamı, sözleşmeyi imzalayarak edimini üstlendiği taahhüdün bir kısmının bir başka kişi tarafından yerine getirilmesine ilişkindir. Dolayısıyla işin ilgili kısmının alt yükleniciye yaptırılmasından vazgeçmeye, diğer bir deyişle idareye karşı herhangi bir taahhüt içermeyen sözleşmenin sona erdirilmesine ilişkin olması bakımından da fesih işleminin idarenin onayı şartına bağlı olmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
6) İdare, Alt Yüklenici Çalıştırılmasına Yönelik Sınırlandırma Yapabilir mi?
Yukarıda da bahsedildiği üzere yapım ihalesi akabinde imzalanacak sözleşmelerin uygulanması sırasında alt yüklenici çalıştırılmayacağına yönelik olarak ihale dokümanında veya sözleşmede idare tarafından düzenleme yapılması mümkün değildir. Ancak bu durum, yüklenicinin uygun gördüğü her alt yükleniciyi çalıştırabilmesi konusunda tartışmasız bir hakka sahip olduğu şeklinde de yorumlanmamalıdır. Zira Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 20/(6) maddesinde yer alan:
“İdarece onaylanmayan alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamaz.”
hükmü ve yine aynı maddenin 9’uncu fıkrasında yer alan:
İdare … alt yükleniciler tarafından yapılmasını istemediği herhangi bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından yapılmasını her zaman isteyebilir.”
hükmü başta olmak üzere 20 ‘nci maddenin 4, 6, 7 ve 9’uncu fıkraları birlikte değerlendirildiğinde anlaşılmaktadır ki, alt yüklenici çalıştırılmasına izin vermek konusundaki nihai yetki her zaman için idareye aittir. Ancak idareye ait olan bu yetkinin mutlak ve tartışılmaz olduğunu söylemek de mümkün görünmemektedir. Bu husus özellikle ihale dokümanında isteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istenmesi ve isteklinin de teklif zarfında bu işleri listeleyerek idare sunması halinde söz konusu olacaktır. Zira bu durumda idarenin, işin bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılmasını baştan kabul ettiği, hangi işlerin alt yüklenicilere yaptırılacağını bildiği halde isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlendiği ve sözleşmenin de bu koşullara göre imzalandığını söylemek mümkün olacaktır. Dolayısıyla isteklinin teklif ekinde idareye sunduğu işlerin bizzat yüklenici tarafından yapılmasının istenmesi halinde objektif iyiniyet kurallarına aykırılıktan bahsetmek mümkün olacaktır. Ancak bu konuda nihai takdirin yargı makamlarına ait olacağını da unutmamak gerekir.
Diğer taraftan istekli/yüklenici tarafından sunulan alt yüklenicilerin idare tarafından onaylanması bakımından dikkate alınacak kriterlerin neler olduğuna yönelik herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu konuda mevcut olan tek düzenleme yasaklılığa ilişkin hükümlerdir. Şöyle ki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 207(1) maddesinde yer alan:
“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar, 58 inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar ve 53 üncü maddesinin (b) bendinin 8 inci alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen yabancı istekliler ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca yasaklı olanlar alt yüklenici olamazlar.”
hükmüyle alt yüklenici olamayacak kişilerin nitelikleri belirtilmiştir. Ancak sayılan kişilerin alt yüklenici olarak çalıştırılması bakımından idarenin de takdir hakkının bulunmadığı dolayısıyla bu hususların idarenin değerlendirmesine ilişkin bir kriter olmadığı açıktır.
İdarenin, alt yüklenici onay talebini değerlendirmesi bakımından dikkate alacağı kriterlerin ise yine sözleşme ve mevzuat hükümleri kapsamında belirlenmesi uygun olacaktır. Bu bağlamda örneğin idare; işin kapsamına ve büyüklüğüne bağlı olmak üzere doğabilecek herhangi bir sorumluluğu karşılamak bakımından gerekli finansal güce sahip olmayan bir isteklinin alt yüklenici olarak onaylanmasının, olası zararların sorumluluğunu üstlenmek bakımından Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 20/(10) maddesinde yer alan düzenlemeyi işlevsiz kılacağını ileri sürerek sunulan alt yükleniciyi onaylamayabilecektir. Benzer şekilde alt yüklenime konu edilecek işler bakımından hiçbir iş deneyimi bulunmayan kişinin, işi sözleşmede öngörülen niteliklere uygun olarak tamamlayamayacağı belirtilerek sunulan alt yüklenici reddedilebilecektir. Bu konuda dikkat edilmesi gereken temel husus, idarenin onay talebini reddetmesine ilişkin gerekçelerin objektif olması ve iyiniyet kurallarına göre belirlenmesidir. Aksi takdirde idare, doğabilecek sonuçlara bağlı alacaklının temerrüdü iddialarıyla karşılaşabilecektir.
Bu konuda belirtilmesi gereken önemli bir husus da idarenin takdir hakkının, idari işlemlerin yapılması konusunda idarece kullanılan takdir hakkıyla karıştırılmaması gerektiğidir. Zira kamu ihale sözleşmesi söz konusu olduğunda her ne kadar idarenin, idare olma vasfı değişmiyor olsa bile kamu ihale sözleşmesinin 4735 sayılı Kanun ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na göre tarafların eşitliği ilkesine dayalı bir özel hukuk sözleşmesi olduğu göz önüne alındığında, idarenin takdir hakkının idare olmaktan kaynaklanmadığı ve yalnızca sözleşme ve eklerinde belirtildiği ölçüde kullanılabilen bir hak olduğu görülecektir.
Alt yüklenicilerin ve alt yükleniciye yaptırılacak işlerin onaylanması bakımından idareye verilen takdir hakkı önemli bir soruyu daha akla getirmektedir. Bu soru ise idarenin takdir hakkının sınırlarının ne olduğuna ilişkindir. Şöyle ki, idare gerek alt yüklenici çalıştırılmasına gerekse hiçbir işin alt yükleniciye yaptırılmasına izin vermeme hakkına sahip midir?
7) İdare, Yüklenicinin Sunduğu Tüm Alt Yüklenicileri Reddedebilir mi?
İdarenin, yüklenici tarafından sunulan tüm alt yüklenileri reddetmesi aynı zamanda idarenin, işin tamamının bizzat yüklenici tarafından yapılmasını zorunlu kılması sonucunu doğurmaktadır. Böyle bir yaklaşımın ise öncelikle yukarıda bahsedildiği üzere işin alt yükleniciler eliyle yapılacak kısımlarının teklif zarfında sunulması gereken ihaleler bakımından iyi niyetle bağdaşmayacağını söylemek mümkündür.
Ancak idarenin bu şekilde kısıtlayıcı bir yaklaşım sergilemesinin daha önemli ve mevzuata aykırı olarak değerlendirilebilecek bir sonucu daha vardır. Şöyle ki yukarıda da bahsedildiği üzere yapım ihaleleri söz konusu olduğunda gerek tip idari şartnamede gerekse tip sözleşmede yapılan düzenlemelerle idarenin, “alt yüklenici çalıştırılmayacaktır” anlamına gelecek şekilde bir düzenleme yapması ve alt yüklenici çalıştırılmasını yasaklaması engellenmiştir. Dolayısıyla Yapım İşleri Genel Şartnamesinde, alt yüklenicilerin onaylanması ve hangi işlerin bizzat asıl yüklenici tarafından yapılacağına karar verilmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmesinin sebebi, yalnızca işin şartname, sözleşme ve mevzuat hükümlerine göre ve istenilen kalitede yapılmasının sağlanmasıdır demek mümkündür. İdarenin bu takdir hakkına dayanarak, onaya sunulan tüm alt yüklenicileri reddetmesi ve işin tamamının bizzat asıl yüklenici tarafından yapılması gerektiğini belirtmek suretiyle alt yüklenici çalıştırılmasını yasaklaması ise mevzuatın imkan vermediği bir sonucun, mevzuatla tanınan bir hakkın kötüye kullanılması suretiyle elde edilmesi anlamına geleceği açıktıır. Kaldı ki Türk Borçlar Kanunu’nun Alacaklının Temerrüdü başlıklı 106’ncı maddesinde yer alan:
“Yapma veya verme edimi gereği gibi kendisine önerilen alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın onu kabulden veya borçlunun borcunu ifa edebilmesi için kendisi tarafından yapılması gereken hazırlık fiillerini yapmaktan kaçınırsa, temerrüde düşmüş olur.”
hükmü uyarınca, yüklenicinin edimini ifa etmek için çalıştıracağı alt yüklenicilerin tamamının mevzuata aykırı olarak idarece reddedilmiş olması, idarenin temerrüde düşürülmesi için geçerli bir sebep olarak kullanılabilecektir.
8) Yüklenicinin Anahtar Teknik Personel İstihdam Yükümlülüğü, Alt Yüklenici Tarafından Yerine Getirilebilir mi?
Yapım işi ihalelerine ait ihale dokümanında, sözleşmenin uygulanması sırasında görevlendirilmesi gereken anahtar teknik personelin temel niteliklerine ve sayılarına yer verilmektedir. Anahtar teknik personelin görevlendirilmemesi ise cezai şarta bağlanmaktadır. Bu kapsamda eğer ihale dokümanında, sözleşmenin yürütülmesi sırasında alt yüklenici kullanılabileceği yönünde düzenleme yapılmışsa idare tarafından onaylanan alt yüklenicinin dokümanda belirtilen anahtar teknik personeli çalıştırması halinde yüklenicinin bu yükümlülüğünü yerine getirdiğini kabul etmek gerekecektir. Nitekim konuyla ilgili Sayıştay kararları da bu yöndedir. Ancak sözleşmede, işin yapılması sırasında alt yüklenici çalıştırılamayacağına yönelik bir düzenleme bulunması halinde, alt yükleniciye bağlı olarak görev yapan teknik personelin, asıl yüklenicinin bu yükümlülüğünü ortadan kaldırıp kaldırmayacağı hususu tartışmalıdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki alt yüklenici çalıştırılamayacağı belirtilen bir işte alt yüklenici çalıştırılması bile başlı başına sözleşmeye aykırı bir durumdur. Sözleşmeye aykırı bir fiilden elde edilen sonuçların ise sözleşmeye uygun olacağından bahsedilemeyecektir. Bununla birlikte konuyla ilgili olarak Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından, sözleşmeye aykırı olarak çalıştırılan alt yüklenici tarafından istihdam edilen personelin de, asıl yüklenicinin bu yöndeki sorumluluğunu ortadan kaldırdığı sonucunu doğuracak şekilde hükme varılmıştır. Ancak önemle belirtilmelidir ki kontrol teşkilatının sorumluluğunu ve sözleşmenin bağlayıcılığını zedeleyecek nitelikteki bu yorumun mahkemeler nezdinde karşılık bulma ihtimalinin zayıf olduğu düşünülmektedir.
9) İşin Alt Yükleniciye Yaptırılabilecek Oranı Nedir?
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 20’nci maddesinde ve buna paralel olarak da Tip İdari Şartname’de:
“İşin tamamı hiçbir suretle alt yükleniciler marifetiyle yaptırılamaz.”
düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü üzere yüklenici işin tamamını alt yükleniciler marifetiyle yerine getiremeyecektir. Ancak işin alt yüklenici tarafından yapılabilecek oranına ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Dolayısıyla bu konuda herhangi bir sınırlama olmadığını söylemek de mümkündür. Nitekim konuyla ilgili olarak Sayıştay 1. Dairesi’nin 12.10.2017 tarihli ve K.No: 10655 sayılı kararında:
“Savunma ve eki belgelerin incelenmesinden; anılan iş kapsamında sözleşme bedelinin %97,16’sının alt yükleniciye yaptırıldığı anlaşılmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere; Yapım İşleri Genel Şartnamesinde, İdari Şartname ve Sözleşmede işin alt yükleniciye yaptırılması yasağı ile ilgili olarak herhangi bir oran zikredilmemiştir. Bu bağlamda, işin tamamının alt yükleniciye yaptırılamayacağı hükmünün “tamamına yakını” veya “belli bir oranı” şeklinde değerlendirilmesi mümkün değildir.”
değerlendirmesine yer verilmiştir. Yine aynı konuyla ilgili olarak bir başka Sayıştay Daire kararında ise:
“Savunmalar doğrultusunda; belirtilen iş kapsamında teklif mektubunda belirtilen 13 kalem işten 12’sinin ve sözleşme bedelinin %95’inin alt yükleniciye yaptırıldığı anlaşılmıştır. Yukarıda yer verildiği üzere; Yapım İşleri Genel Şartname’sinde ve sözleşmede işin alt yükleniciye yaptırılması yasağı ile ilgili olarak herhangi bir oran zikredilmemiştir. Bu bağlamda, işin tamamının alt yükleniciye yaptırılamayacağı hükmünün “tamamına yakını” veya “belli bir oranı” şeklinde değerlendirilmesi mümkün değildir.
Diğer taraftan, sözleşme devri durumunda sözleşmenin tarafları değiştiği için işin alt yükleniciye yaptırılması, işin izinsiz devri olarak nitelendirilemez. Bu nedenle “izinsiz sözleşme devri” hükümlerine dayanarak teminatın gelir kaydedilmesi de kamu zararı olarak nitelendirilemez."
Değerlendirmesi yapılmıştır. Söz konusu değerlendirmeler uyarınca işin %99’luk kısmının bile alt yüklenici tarafından yapılmasında bir sorun olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak bu yönde yapılan değerlendirmenin:
“İşin tamamı hiçbir suretle alt yükleniciler marifetiyle yaptırılamaz.”
hükmüyle korunmak istenen menfaatin iyi niyet kurallarıyla bağdağmayacak şekilde ihlali sonucunu doğuracağı düşünülmektedir. Ancak konuyla ilgili mevzuat düzenlemesi oldukça açık olup yüklenicilerin işin tamamına yakınını alt yükleniciler vasıtasıyla gerçekleştirmesinin sözleşmenin devri olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.
10) İdarece Onaylanmayan Alt Yükleniciyi Çalıştırmanın Yaptırımı Nedir?
Yukarıda da belirtildiği üzere yapım işine ait ihale dokümanı ve sözleşmede, alt yüklenici çalıştırılmasının tamamen yasaklanması mümkün değildir. Ancak idarece onaylanmayan işlerin alt yükleniciye yaptırılması ve yine idarece onaylanmayan alt yüklenicilerin çalıştırılması yasaktır. Buna rağmen yapım işi sözleşmeleri kapsamında gerçekleştirilen pek çok işin idarenin onayına bile sunulmaksızın alt yüklenicilere yaptırıldığı bilinmektedir. Kaldı ki özellikle bina yapımı işleri söz konusu olduğunda yüklenicilerin elektrik işleri başta olmak üzere pek çok işi alt yüklenici çalıştırmaksızın tamamlama imkanı bulunmamaktadır. Dolayısıyla yüklenici, alt yüklenici çalıştırmak zorunda kaldığında idarece onaylanmamış olsa bile işin en azından bir kısmını alt yüklenicilere yaptırabilmektedir. Bu durumda akla gelen soru ise mevzuata ve sözleşmeye aykırı bu işlemin yaptırımının ne olması gerektiğidir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda sözleşmeye aykırı olarak alt yüklenici çalıştırılması halinde yükleniciye herhangi bir yaptırım uygulanacağından bahsedilmemektedir. Diğer taraftan tip sözleşmede ve tip şartnamelerde de konuyla ilgili herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla idarenin bu husus yönelik özel bir yaptırım düzenlememiş olması halinde yüklenicinin sözleşmeye aykırı olarak alt yüklenici çalıştırmasından dolayı yaptırıma tabi tutulmasından bahsedilemeyeceği söylenebilmektedir. Nitekim konuyla ilgili olarak verilen Sayıştay kararlarında da sözleşmeye aykırı olarak alt yüklenici çalıştırılması halinde yüklenicinin teminatının gelir kaydedilemeyeceği, ihalelere katılmaktan yasaklanamayacağı, sözleşmenin feshedilemeyeceği ve herhangi bir şekilde başka yaptırım da uygulanamayacağı vurgulanmaktadır.
Ancak bu yorumun ilgili mevzuata tamamen aykırı olduğu ve mevzuat hükümlerini işlevsiz hale getirdiği düşünülmektedir. Zira 4735 sayılı Kanun’un “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20. maddesinde sözleşmenin fesih gerekçelerinden birisi de şu şekilde belirtilmektedir:
“Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi…”
Söz konusu hüküm dikkate alındığında, sözleşmede yasaklandığı ve benzer şekilde idarece onaylanmadığı halde alt yüklenici çalıştırılmasının, sözleşme hükümlerine aykırılık olarak değerlendirilmesi gerektiği ve sözleşmenin feshini gerektiren bir ihlal olduğu açıkça görülmektedir.
11) Alt Yüklenicinin İdareye Karşı Sorumluluğunun Kapsamı Nedir?
Alt yüklenicinin idare tarafından onaylanmış olması alt yüklenicinin sorumluluğunun bilinebilmesi bakımından özellikle önemlidir. Çünkü 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Yapım işlerinde yüklenicilerin ve alt yüklenicilerin sorumluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde yer alan:
“Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.”
hükmü uyarınca alt yüklenici tarafından yapılan işlerde asıl yükleniciyle birlikte alt yüklenici de sorumlu ve idarenin muhatabı olacaktır. Özellikle de kesin kabulün yapılmasından sonra ortaya çıkan kusurlar bakımından asıl yüklenicinin kişiliğinin sona ermesi halinde alt yüklenicinin varlığı önem arz edecektir. Diğer taraftan alt yüklenicinin sorumluluğunun kapsamı belirlenirken asıl yükleniciyle alt yüklenici arasında yapılan sözleşmenin belirleyici olacağını da söylemek mümkündür. Bu bakımdan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 20/5 fıkrasında yer alan:
“Yüklenicinin, idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerekir.”
hükmü, alt yüklenicinin sorumluluğunun başlangıç ve bitiş tarihleri ile kapsamının bilinmesi bakımından önem arz etmektedir. Diğer taraftan işin yapılması sürecinde alt yüklenicinin hiçbir şekilde idarenin muhatabı olmadığı unutulmamalıdır. Zira idarenin alt yükleniciyi onaylaması, alt yüklenicinin idare tarafından sözleşmenin bir tarafı olarak kabul edilmesi anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla asıl yükleniciye ait olan sorumlulukların ve yerine getirilmesi gereken görevlerin asıl yüklenici yerine alt yüklenici tarafından üstlenilmesi asıl yüklenicinin idareye karşı olan sorumluluğunun devam etmesine engel olmayacaktır. Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 20/8 fıkrasında yer alan:
“Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde değiştirmez.”
hükmü de bu hususa işaret etmektedir.
SONUÇ
İlk olarak belirtmek gerekir ki yapım işlerinde alt yüklenici çalıştırılması konusundaki sorunlar ve dikkat edilmesi gereken hususlar bu çalışmada anlatılanlarla sınırlı değildir. Diğer taraftan bu çalışmada anlatılan konuların kapsamı da sorunlara çözüm sunmak bakımından oldukça sınırlıdır. Bununla birlikte yukarıda da vurgulandığı üzere yapım işlerinde idarenin alt yüklenici çalıştırılmasını yasaklaması mümkün olmadığı gibi alt yüklenici çalıştırılmasını yasaklamakla aynı sonucu doğuracak şekilde hareket etmesi de sözleşmeye aykırılık teşkil edecektir. Diğer taraftan işin tamamına ulaşmamak şartıyla, yüklenicinin alt yüklenicilere yaptıracağı işin herhangi bir yasal sınırı bulunmamakla birlikte yüklenicinin de iyi niyet kurallarına uygun olarak hareket etmesi önem arz etmektedir. Bu bakımdan yüklenicinin, işi yaptıracağı alt yüklenicilerin özellikle işin sözleşmeye ve mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlayacak kapasite ve yeterliğe sahip olmasına özen göstermesi gerekmektedir. Yine de tüm bu hususlara dikkat edilse bile bir çok sözleşmenin alt yüklenici çalıştırılması konusuyla bağlantılı sebeplere dayanarak feshedildiği görülmektedir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü ise iyi bir hukuki savunma akabinde verilecek yargı kararıyla mümkün olabilmektedir.
#altyüklenici #4735 #yapımihalesi #kamuihalesözleşmeleri #altyükleniciçalıştırılması