Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi
ÖZET
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nda sözleşmenin feshedilmesinin koşulları ve sonuçları hem yüklenici hem de idare bakımından ayrı ayrı ele alınarak açıklanmıştır. Ancak yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi konusundaki düzenlemenin, yüklenicilere işlem ve süreç bakımından ilave yük getirmenin yanı sıra herhangi bir avantaj da sağlamadığı görülmektedir. Diğer taraftan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca yüklenicinin sözleşmeyi haklı bir nedene dayanarak feshetmesi de mümkündür. Bu durumda da ilk aşamada yüklenicinin, teminatın gelir kaydedilmesi veya kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama gibi yaptırımlarla karşılaşması kaçınılmazdır. Ancak yargılama süreci akabinde elde edilecek sonuçlarla birlikte ele alındığında bu olasılığın, gerek sürecin daha hızlı ilerleyecek olması gerekse sağlayacağı avantajlar bakımından nispeten yüklenici lehine olacağı değerlendirilmektedir.
Anahtar Kelimeler: Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Sözleşmenin Feshedilmesi, Kamu İhale Sözleşmesi, Teminatın Gelir Kaydedilmesi, Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama
GİRİŞ
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (4735 sayılı Kanun) kapsamında imzalanan bir sözleşmenin İdare tarafından feshedilmesi oldukça sık karşılaşılan bir durumdur. Bununla birlikte sözleşmenin yürütülmesi sırasında hakedişlerin ödenmemesi veya geç ödenmesi örneği başta olmak üzere İdarenin de yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumuyla karşılaşılabilmektedir. Buna rağmen kamu ihale sözleşmelerinin yalnızca İdare tarafından haklı bir nedene dayanarak feshedilebileceği, yüklenici tarafından gerçekleştirilecek fesih işleminin mutlaka yaptırımlarının olacağı şeklinde bir algı oluşmuştur. Aslında çok da temelsiz olmayan bu algının 4735 sayılı Kanun'da yer alan düzenlemelerden kaynaklandığı düşünülmektedir. Oysa yüklenicinin de haklı nedenlere dayanarak sözleşmeyi feshetmesi mümkündür. Ancak yüklenicilere bu hakkı sağlayan düzenleme 4735 sayılı Kanun'da değil 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda yer almaktadır.
Görüldüğü üzere ilgili mevzuatta yüklenicinin talebiyle ve/veya bizzat yüklenici tarafından sözleşmenin feshedilmesine ilişkin olarak iki ayrı düzenleme yapılmıştır. Bu çalışmanın konusu, yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesine imkan sağlayan söz konusu iki ayrı hukuki düzenlemeye ve bu düzenlemelerin sonuçlarına ilişkindir.
1) 4735 Sayılı Kanun'a Göre Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi
Kamu ihale sözleşmelerinin hangi hallerde feshedilebilecebileği 4735 sayılı Kanun'un 19 uncu ve 20 nci maddelerinde açıklanmıştır. Kanun'un 20 nci maddesi sözleşmenin idare tarafından feshedilmesine ilişkin olup, işbu yazının konusu olan yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi 19 uncu maddede düzenlenmiştir. Söz konusu madde başlığı ve hükmü şu şekildedir:
"Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi"
MADDE 19. - Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."
Mezkur madde hükmünden de anlaşıldığı üzere Kanun'da yapılan düzenlemeyle, yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi sadece tek bir koşulda mümkün kılınmıştır. Bu koşul ise yüklenicinin mali acz içinde bulunması ve bu durumun taahhüdünü yerine getirmesine engel olacağını gerekçeleriyle birlikte idareye yazılı olarak bildirmesidir. Ancak dikkat edilirse bu koşulun objektif olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğundan bahsedilemeyecektir. Diğer bir deyişle 19 uncu madde hükmünden faydalanabilmek için yüklenicinin gerçekten mali acz içinde olması gerekmeyecektir. Zira madde metninden anlaşıldığı üzere yüklenicinin mali acz içinde olduğunu belgelendirmesi değil, taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleriyle birlikte idareye bildirmesi ve bu gerekçeleri de mali acz içinde bulunmasıyla ilişkilendirmesi yeterli olacaktır. Diğer taraftan bu yorumun aksine, 19 uncu madde hükmünün işletilebilmesi için yüklenicinin gerçekten de mali acz içinde bulunması ve bunu belgelendirmesi gerektiği ileri sürülse bile bu durum sözleşmenin yüklenici tarafından feshedilmesine engel olmayacaktır. Zira 4735 sayılı Kanun bir bütün olarak ele alındığında, 19 uncu maddede belirtilen gerekçeleri öne sürerek yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesinin yükleniciye sağlayacağı hiçbir menfaat bulunmadığı görülecektir. Başka bir deyişle, yüklenicinin sözleşmeyi feshederken ileri sürdüğü gerekçe mali acz içinde bulunması olsun veya olmasın, sözleşmenin feshedilmesinin sonuçları ve yaptırımları değişmeyecektir. Zira yüklenici, 19 uncu maddeye göre mali acz içinde bulunması gerekçesiyle sözleşmenin feshedilmesini talep etse bile kesin ve varsa ek kesin teminatları gelir kaydedilecek ve hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.
Daha açık bir şekilde ifade etmek gerekirse, 4735 sayılı Kanun'un sözleşmenin feshedilmesine ilişkin düzenlemeleri değerlendirildiğinde; yüklenici ister mali acz içinde bulunması gerekçesiyle sözleşmenin sona erdirilmesini talep etsin, isterse -örneğin- taahhüdünü yerine getirmeyi çok karlı bulmayarak işi yapmaktan vazgeçsin karşılaşacağı sonuçlar şunlar olacaktır:
Kesin ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilecektir.
Kesin ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenecek ve güncellenen tutar ile teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilecektir.
Yüklenici hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.
Sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilecektir.
Yukarıda belirtilen sonuçların yanı sıra 19 uncu madde hükmüne göre yüklenici ayrıca mali acz içinde olduğunu idareye yazılı olarak beyan etmek ve çoğu durumda da idareyi ikna etmek zorunda kalacaktır. Ayrıca bu tip bir durumda; yapılacak uzun görüşmeler ve yazışmaları takiben, idarenin yüklenici tarafından beyan edilen gerekçeleri yerinde bulmayarak sözleşmeyi feshetmekten kaçınması ve hatta sözleşmenin feshine yanaşmayıp işin süresinin bitimine kadar bekleyerek sözleşmenin cezai koşullarını işleme koyduktan sonra sözleşmeyi feshetmesi işten bile değildir. Tüm bu olumsuzluklar karşısında, Kanun'un 19 uncu maddesinde yapılan düzenlemeye riayet edilmesinin yüklenicilerin lehine herhangi bir sonuç doğurmayacağı ve bu bakımdan da söz konusu düzenlemenin yüklenici açısından büyük oranda işlevsiz olduğu düşünülmektedir.
2) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi
Yukarıda bahsedildiği üzere 4735 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesinde yapılan düzenleme, yükleniciler bakımından çok da işlevsel değildir. Bu işlevsizliğin en önemli ve olumsuz sonucu ise Kanun'un kendi içinde çelişkili bir hal almasına yol açmasıdır. Zira 4735 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında:
"Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur."
hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm uyarınca, sözleşmenin feshedilmesi konusunda idarelere tanınan fesih hakkının benzer şekilde yüklenicilere de tanınması beklenmektedir. Ancak 4735 sayılı Kanun'da idarelere tanınan fesih hakkı ve yetkisi yüklenicilere tanınmamıştır. Bu durumda gündeme gelen en önemli soru ve sorun ise idarenin sözleşmenin tarafı olarak üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde yüklenicinin mağduriyetinin giderilmesinde izlenecek yolun ne olduğudur. İdarenin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerinin yerine getirilmemesine ilişkin somut durumları şu şekilde örneklendirmek mümkündür: idarenin hakediş ödemelerini geciktirmesi, işin yapılacağı yerin karşılıklı anlaşmayla değiştirilmesi ancak yeni yerin işin yapılması için uygun olmaması, idarece sağlanması gereken makine ve ekipmanların sağlanmaması veya geç sağlanması vb.
Bahsedilen olumsuz durumlarla karşılaşılması halinde çoğunlukla yüklenici tarafından işin yürütülmesine devam edilmektedir. Zira yükleniciler, idareyi sözleşmenin eşit bir tarafı olmaktan ziyade üstün bir işveren olarak görmekte ve ileride yapılabilecek olası işleri göz önüne alarak ilişkinin düzeyini muhafaza etmeye çabalamaktadırlar. Ancak idareden kaynaklanan bu eksikliklerin bir sonucu olarak ortaya çıkan finansman problemi veya sürenin uzatılmaması nedeniyle işin yetiştirilememesi gibi nedenlerle işin zamanında ve/veya hiç bitirilememesi gibi sorunlar ortaya çıkmakta ve nihayetinde sözleşme idarece feshedilerek yükleniciler bir çok yaptırıma maruz bırakılmaktadır. Bu durumda yüklenici idarece aleyhine açılacak davalarda veya bizzat kendisinin açacağı davalarda alınan bilirkişi raporlarıyla haklılığını kısmen veya tamamen ispatlayabilmektedir. Ancak bu süreç oldukça uzun sürmektedir. Diğer taraftan bu süreçte idarece teminatın gelir kaydedilmiş olmasının ve yüklenici hakkında verilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının doğurduğu mağduriyetlere de çoğu zaman yüklenici katlanmak zorunda kalmaktadır. Kaldı ki bahsedilen bu sonuç karşılaşılabilecek en iyi senaryo olup, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında sunulması gereken itirazlarda ve yapılması gereken yazışmalardaki eksiklikler sebebiyle bu sonucun elde edilememesi bile söz konusu olabilmektedir.
Diğer taraftan idareden kaynaklanan eksikliklerin işin zamanında ve/veya hiç bitirilememesine sebep olacağının anlaşılması halinde yüklenici tarafından da sözleşmenin feshedilmesi mümkündür. Yükleniciye bu imkanı sağlayan ise Türk Borçlar Kanunu'dur. Zira 4735 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesi:
"Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır."
hükmünü içermektedir. Bu hükme istinaden idarenin edimini sözleşmeye uygun olarak ifa etmemesi halinde yüklenicinin Türk Borçlar Kanunu'nun temerrüde ilişkin hükümlerine dayanarak sözleşmeyi feshetmesi mümkün olabilecektir.
Ancak burada dikkat edilmesi gereken şudur ki; sözleşmenin yüklenici tarafından Türk Borçlar Kanunu hükümlerine uygun olarak ve haklı nedene dayanarak feshedilmesi halinde bile idarenin teminatı gelir kaydederek yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımı uygulama yönünde işlem başlatması kaçınılmazdır. Zira aksi takdirde idarenin, herhangi bir yargı kararı olmaksızın sözleşmenin feshedilmesi bakımından kusurlu olduğunu kabul etmesi durumu ortaya çıkacaktır.
Bu durumda akla gelecek soru ise şu olacaktır? Haklı bir nedenin varlığı halinde, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine dayanarak sözleşmeyi feshetmenin yükleniciye sağlayacağı avantajlar nelerdir? Olası avantajları şu şekilde sıralamak mümkündür:
İdarenin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumu ortaya çıkar çıkmaz harekete geçilmesi halinde yüklenicinin feshi haklı kılan nedenleri ispatlaması daha kolay olacaktır. Yukarıda bahsedildiği şekilde sürecin uzaması ve nihayetinde işin zamanında ve/veya hiç bitirilememesi gibi bir durumun ortaya çıkması akabinde sözleşmenin idarece feshedilmesi halinde ise yüklenicinin haklılığını ispatlaması nispeten zorlaşacaktır.
Yüklenicinin Türk Borçlar Kanunu'na dayanarak ve haklı nedenle sözleşmeyi feshetmesi ve bu durumu belgelendirebilmesi halinde teminatın gelir kaydedilmesi işlemine yönelik ihtiyati tedbir kararı almak mümkün olabilecektir.
Yine benzer şekilde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararına karşı yürütmenin durdurulması ve akabinde işlemin iptali kararı almak mümkün olabilecektir.
SONUÇ
Kamu ihale sözleşmelerinin tabi olduğu 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri incelendiğinde yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesine yönelik olarak tek bir koşulun düzenlendiği görülmektedir. Ancak yüklenicinin maruz kalacağı yaptırımlar bakımından ele alındığında, söz konusu koşulun gerçekleşmesine binaen sözleşmenin feshedilmesi ile sözleşmenin yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle idarece feshedilmesi arasında herhangi bir fark görülememektedir. Bu bakımdan anılan düzenlemenin çok da işlevsel olduğu düşünülmemektedir. Diğer taraftan 4735 sayılı Kanun'da yapılan atıf nedeniyle yüklenicinin Türk Borçlar Kanunu'na göre haklı nedene dayanarak sözleşmeyi feshetmesi de mümkündür. Sözleşmenin her halükarda fesihle sonuçlanacağının öngörülmesi halinde süreç uzatılmaksızın bu yola başvurmanın daha faydalı olacağı düşünülmektedir.
Ancak önemle belirtilmelidir ki, sözleşmenin feshedilmesi konusunda yüklenicinin maruz kalacağı yaptırımlardan korunmanın ilk koşulu yüklenici bakımından haklı bir nedenin varlığı iken, ikinci koşulu yüklenicinin belgelendirme ve yazılı iletişim konusundaki hassasiyeti olacaktır. Bu bakımdan sözleşmenin feshedilmesinden önceki süreçte tüm iddia ve itirazların yasal süresi içinde ve yazılı olarak idareye bildirilmesi önem arz etmektedir.
Daha fazla bilgi için bize ulaşın
#KamuİhaleSözleşmeleriKanunu #SözleşmeninFeshedilmesi #KamuİhaleSözleşmesi #TeminatınGelirKaydedilmesi #KamuİhalelerineKatılmaktanYasaklama