Question 1

İhale dokümanında araçların bir kısmının isteklinin kendi malı olmasının istenmesi rekabeti engeller mi?

Accepted Answer

Bu durumda; ihale konusu işin niteliği itibariyle böyle bir ihalede işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, bu esastan ayrılmayı gerektirecek somut ve kabul edilebilir sebep sunulamadığı gibi yedi adet ekipmanı kendi bünyesinde bulundurma kabiliyetinin ülkemiz ekonomik koşulları ile de uyuşmadığı, ayrıca uyuşmazlık konusu ihale dokümanının 50 istekli tarafından satın alınmasına rağmen sadece 8 isteklinin ihaleye katılabildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde sözü edilen düzenlemelerin ihaleye katılım açısından rekabeti engelleyecek nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır. Her ne kadar davalı idarece “İdarece temini öngörülen makine ve ekipmanlardan bir kısmının isteklinin kendi malı olmasına yönelik düzenleme yapılmasında idarenin takdir yetkisinin olduğu,  işin niteliği dikkate alındığında kendi malı olması istenilen makine ve ekipmanların miktarının makul ölçüde olduğu, araçların kapasite, güç ve teknik özelliklerine ilişkin herhangi bir kriterin belirlenmediği sadece 2009 model ve üzeri şartı konulduğu, 8 isteklinin teklif verdiği ve verilen tekliflerin yaklaşık maliyet bedelinin altında olduğu, iş başında bulundurulması gereken 29 adet ekipmandan 7 tanesinin kendi malı olma şartına tabii tutulmasının, rekabeti ve katılımı engelleyecek nitelikte olmadığı” öne sürülmüş ise de; yüklenicinin kendi malı olma şartı getirilen 7 adet ekipmanı kiralama yolu ile piyasadan temininde ya da servis hizmetlerinde herhangi bir sıkıntı yaşanabileceğine yönelik somut bir veri bulunmadığı hususları da göz önüne alındığında ihale dokümanındaki söz konusu düzenlemelerin katılım ve rekabeti engellediğine yönelik davacı şirketçe yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin davaya konu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk görülmemiştir. Ankara 11. İdare Mahkemesi 05.09.2016 E:2016/3225 K:2016/2285

Question 2

İhale konusu işin yürütümü sırasında kullanılacak olan makine ve araçların isteklinin kendi malı olması istenebilir mi?

Accepted Answer

… idarelerin, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması konusunda sorumluluklarının bulunduğu açık ise de, bu sorumluluğun yerine getirilmesi bakımından ihale dokümanının ihaleye katılımı engelleyici düzenlemeler içermemesi ve rekabetin oluşmasına imkân vermesi gerekmekte olup, yine ihale konusu iş gerçekleştirilirken kullanılacak ve ihale konusu işin gerçekleştirilmesi için özel önem taşıyan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanların isteklilerin kendi malı olması şartı konulabilmesinin mümkün olduğu ancak isteklilerin kendi malı olması istenilen bu araçların olabildiğince yüksek maliyetli olmayan ve ihaleye katılımı engelleyerek kamu kaynaklarının verimsiz kullanılmasına sebep olacak nitelikte araçlar olmaması esastır. Buna göre, idari şartnamede isteklilerin kendi malı olması şartı aranan söz konusu makine ve tesisin gerektirdiği teknoloji bakımından temini ve kiralanması mümkün olan makinalar olduğu düşünüldüğünde, Yönetmelik ve Tebliğde yer alan “kendi malı olmasının istenmemesi esastır” düzenlemesinin ihalenin yaklaşık maliyeti ile söz konusu makinaların edinme maliyeti birlikte dikkate alındığında isteklilerin ihalenin kendi uhdelerinde kalacağından emin olmadıkları bir durumda bu yüksek maliyetli makinalara sahip olmaları gerektiği şartının öngörülmesinin, söz konusu ihaleye katılımı engelleyeceği ve kamu kaynaklarının etkinsiz şekilde kullanımına sebebiyet vereceği… Ankara 10. İdare Mahkemesi 31.05.2017 E.2017/979

Çözüm İhale

Kamu İhale ve Sözleşme Danışmanlığı